APRUEBAN PARÁMETROS DE FONDO Y FORMA PARA APLICAR NORMA ANTI-ELUSIVA GENERAL DE LA NORMA XVI DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO TRIBUTARIO
D.S. N° 145-2019-EF publicada el 06-05-2019
Vigencia: Rige desde el 07 de mayo de 2019.
Entre las disposiciones complementarias tenemos como única modificación la realizada al Reglamento del procedimiento de fiscalización de la Sunat, modificando sus artículos 6 y 9, y definiendo a la norma antielusiva general como “la contenida en los párrafos segundo al quinto de la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario”.
Asimismo, se establecen parámetros de fondo y forma para la aplicación de la norma anti-elusiva general contenida en la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario que consta de cuatro (4) capítulos; doce (12) artículos y ocho (8) disposiciones complementarias finales, en las que se señalan definiciones, facultades de la Sunat y la norma antielusiva general, situaciones enunciativas en las que se podría considerar su aplicación, procedimiento de fiscalización en el que se aplica la norma anti-elusiva general, entre otros.
Situaciones enunciativas en las que se podría considerar la aplicación de la norma anti-elusiva general:
El agente fiscalizador puede evaluar la aplicación de la norma anti-elusiva general cuando identifique que en el procedimiento de fiscalización definitiva se presenta(n) alguna(s) de las situaciones tales como las mencionadas en la siguiente lista enunciativa; las que se analizan conforme con lo dispuesto por el artículo 7.
a) Actos, situaciones o relaciones económicas en los que no exista correspondencia entre los beneficios y los riesgos asociados; o tengan baja o escasa rentabilidad o no se ajusten al valor de mercado o que carezcan de racionalidad económica.
b) Actos, situaciones o relaciones económicas que no guarden relación con el tipo de operaciones ordinarias para lograr los efectos jurídicos, económicos o financieros deseados.
c) Realización de actividades similares o equivalentes a las realizadas mediante figuras empresariales, utilizando en cambio figuras no empresariales.
d) Reorganizaciones o reestructuraciones empresariales o de negocios con apariencia de poca sustancia económica.
e) Realización de actos u operaciones con sujetos residentes en países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición o con sujetos que califiquen como establecimientos permanentes situados o establecidos en países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición o con sujetos que obtienen rentas, ingresos o ganancias a través de un país o territorio no cooperante o de baja o nula imposición; o sujetos a un régimen fiscal preferencial por sus operaciones.
f) Transacciones a cero o bajo costo, o mediando figuras que terminan por minimizar o cancelar los costos y ganancias no tributarias en las partes involucradas.
g) Empleo de figuras legales, empresariales, actos, contratos, o esquemas no usuales que contribuyan al diferimiento de los ingresos o rentas o a la anticipación de gastos, costos o pérdidas.
“Artículo 7.- Consideraciones para el análisis de los actos, situaciones o relaciones económicas
7.1 Para aplicar lo dispuesto por el cuarto párrafo de la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario es necesario que se presenten de manera concurrente las circunstancias previstas en los literales a) y b) de su tercer párrafo.
7.2 Lo dispuesto en la norma anti-elusiva general tiene como objetivo desincentivar y, dado el caso, perseguir la realización de actos, situaciones o relaciones económicas que tienen como uno de sus propósitos principales el de obtener un ahorro o ventaja tributaria, conforme con lo dispuesto por el tercer párrafo de la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario.
7.3 En atención a lo señalado precedentemente, la identificación de las circunstancias previstas en los literales a) y b) del tercer párrafo de la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, implica tomar en consideración dentro de la evaluación y análisis, entre otros, los siguientes aspectos, los que tienen carácter enunciativo y no son prescriptivos ni acumulativos:
a) La manera en la que el acto o actos fueron celebrados y ejecutados.
b) La forma y la substancia del (de los) acto(s), situaciones o relaciones económicas.
c) El tiempo o período en el cual el acto o actos fueron celebrados y la extensión del período durante el cual el acto o los actos fueron ejecutados.
d) El resultado alcanzado bajo las normas del tributo específico bajo análisis, como si la norma anti-elusiva general no aplicase.
e) El (Los) cambio(s) en la posición legal, económica o financiera del sujeto fiscalizado que resultó, resultaría o sea razonable esperar que resulte de la celebración o ejecución del (de los) acto(s) o de la configuración de las situaciones o relaciones económicas.
f) El (Los) cambio(s) en la posición legal, económica o financiera de cualquier persona que tiene o ha tenido conexión (de negocios, familiar, u otra naturaleza) con el sujeto fiscalizado que resultó, resultaría o sea razonable esperar que resulte de la celebración o ejecución del (de los) acto(s) o de la configuración de las situaciones o relaciones económicas.
g) Cualquier otra consecuencia para el sujeto fiscalizado o para cualquier persona que tiene o ha tenido conexión (de negocios, familiar, u otra naturaleza) con aquel, derivada de la celebración o ejecución del (de los) acto(s).
h) La naturaleza de la conexión (de negocios, familiar, u otra naturaleza) entre sujeto fiscalizado y cualquier persona afectada por el (los) acto(s) o de la configuración de las situaciones o relaciones económicas”.
Norma anti-elusiva general y conducta procedimental
El abogado o el asesor tributario informa al deudor tributario de manera veraz, leal, entendible y oportuna, sobre los riesgos y alternativas de acción a evaluar para la defensa de su interés, así como los eventos o circunstancias sobrevinientes que puedan modificar la evaluación previa del asunto encargado, incluyendo, cuando sea pertinente, su adecuación a los parámetros de aplicación de la norma anti-elusiva general. Lo señalado no debe servir para construir interpretaciones que atenúen la responsabilidad del deudor tributario.
Sobre la responsabilidad solidaria del Directorio y representantes legales
A los efectos de la aplicación de la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1422, los actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal son los que con dicha calidad expresamente señalada son propuestos por el gerente general, el gerente financiero o quien haga sus veces, a efectos de su aprobación por parte del Directorio.
No es responsable solidario, al amparo del numeral 13 del artículo 16 del Código Tributario, el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de este, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conocióì, siempre que tal disconformidad la consigne en acta o conste por carta notarial. En el supuesto de carta notarial, esta debe ser anterior a la notificación del documento que inicia el procedimiento de fiscalización.
Naturaleza no penal del dolo, negligencia grave y abuso de facultades
A los efectos de la aplicación del numeral 13 del artículo 16 del Código Tributario, la SUNAT debe probar que el representante legal colaboró con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en la norma anti-elusiva general.
El dolo, la negligencia grave y el abuso de facultades a que refiere el tercer párrafo del artículo 16 del Código Tributario, no tienen naturaleza penal. Las acciones u omisiones que configuran delitos y faltas, y las responsabilidades penales, se rigen por los principios y reglas previstos en la ley penal de la materia.
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